1. INTRODUÇÃO SOBRE O TEMA
A introdução no sistema constitucional brasileiro do princípio do direito fundamental à razoável duração do processo através de nova redação do art. 5o, LXXVIII da Constituição de 1988 traz novos debates em relação à conhecida problemática sobre a morosidade na Justiça.
A alteração constitucional reforça os instrumentos processuais já existentes para o jurisdicionado agir contra retardamentos indevidos no processo judicial, abre novas possibilidades, como a ação ressarcitória contra o Estado e, principalmente, indica claramente o dever dos poderes públicos em dotar o Poder Judiciário dos meios para realização de sua missão constitucional.
2. O PROBLEMA DO ESTUDO
A persistente morosidade da Justiça
Afirmar que a Justiça brasileira sofre do mal da morosidade é afirmação recorrente, quase lugar-comum[1], a ponto de autores como CÂNDIDO DINAMARCO apontarem ser esta a maior debilidade de nosso Poder Judiciário (Dinamarco, 2008).
Certamente não se trata de um fenômeno nacional, mas que ocorre em todos os países, ou seja, internacionalmente se verifica a incapacidade de o Poder Judiciário dar conta de um crescimento avassalador das demandas judiciais, algo que parece inerente à sociedade de massas (Oliveira, 1999).
Em tal contexto, a demora na prestação jurisdicional torna-se crônica, causando insegurança jurídica e comprometendo a imagem da Justiça (Arruda, 2006, p. 81). Além disso, é preciso destacar que a morosidade do processo afeta diferentemente aos cidadãos, conforme sua situação social: a demora acaba por privilegiar os mais favorecidos e os litigantes habituais (Fermino, 2011), de forma que os maiores prejudicados com a morosidade da Justiça são justamente os mais pobres. Conforme leciona CAPPELLETII, “uma justiça que não cumpre sua função dentro de um prazo razoável é para muitas pessoas uma justiça inacessível” (Cappelletti, 1988, p 20).
De qualquer sorte, não parece haver dúvidas de que, para o jurisdicionado brasileiro que, juntamente com outros milhões de concidadãos aguardam a solução de demandas judiciais, a impressão quase unânime é a de que os processos judiciais, efetivamente, demoram um tempo além do razoável.
Tal impressão pode ser parcialmente confirmada pelos dados do Relatório “Justiça em números – 2013” do Conselho Nacional de Justiça, onde se constata que, nos últimos quatro anos, o número de processos em trâmite cresceu 10% nos últimos quatro anos, chegando a 92,2 milhões de ações pendentes em 2012. No mesmo período, a produtividade dos magistrados e servidores cresceu ano a ano, mas mal foi suficiente para parcialmente fazer frente ao incremento da demanda anual (28,2 milhões em 2012), de forma que o estoque de processos pendentes vem crescendo algo acima de 2% ao ano. Ou seja, apesar de um enorme esforço para aumento da produção, a tendência de aumento do resíduo de processos pendentes cresce continuamente, em breve, chegando a impressionante cifra dos 100 milhões.
Não tem sido pequenos os esforços para tornar mais eficiente a Justiça no Brasil. Nos últimos anos, foi aprovado um arsenal de modificações na legislação processual; o CNJ tem despendido um esforço notável para modernizar e dinamizar os serviços judiciais; também foram estipuladas ambiciosas metas para solução do impressionante resíduo de processos pendentes, além da implantação do processo eletrônico em todos os ramos do Judiciário; foram criados juizados especiais; as Escolas Judiciais têm se destacado na capacitação de magistrados e servidores; campanhas nacionais em prol da mediação e da conciliação são realizadas. Entretanto, apesar de tantas iniciativas bem-sucedidas, a demora na prestação processual não diminui, já que a demanda cresce exponencialmente.
Os dados estatísticos parecem confirmar a suspeita de que, ao contrário do que poderia pensar, a conhecida alta litigiosidade brasileira[2] ainda está longe de se expressar em todo seu potencial e, apesar de estarmos entre os países com mais litígios judiciais no mundo, tendencialmente o número de processos ingressados anualmente só fará crescer nos próximos anos.
Assim, tudo leva a crer que o tema da morosidade do Judiciário brasileiro continuará cada vez mais atual, desafiando novas perspectivas que levem, senão à solução, pelo menos em formas mais eficientes para enfrentar o problema.
A razoável duração do processo como direito constitucional
A partir da Reforma do Judiciário promovida pela Emenda Constitucional n. 45, o princípio da “razoável duração do processo” foi introduzido no sistema constitucional, passando a integrar o elenco dos direitos fundamentais aplicáveis ao processo. Assim, conforme a nova redação do art. 5o, LXXVIII da Constituição Federal de 1988: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Tal norma não é uma completa novidade no direito brasileiro, mesmo porque, em certa medida, nada mais é que uma consequência lógica do princípio da inafastabilidade da jurisdição, já que o Estado se obriga a prestar uma jurisdição adequada e tempestiva ao cidadão por ter proibido o exercício da autotutela (Cianci, 2009). Da mesma forma, o direito à uma prestação jurisdicional efetiva se situa no âmbito do princípio da eficiência administrativa previsto no art. 37 da Constituição Federal: “A Administração Pública, direta ou indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e, também ao seguinte”.
O direito à duração razoável do processo se insere em um conceito mais amplo, de um “direito à tutela judicial efetiva”[3], seguindo tendência internacional de assegurar ao cidadão que o acesso ao Judiciário não seja apenas uma promessa vazia de conteúdo, mas como um veículo para concretização de direitos materiais (Canotilho, 2003, p. 496). Assim, segundo WILLIAN COUTO GONÇALVES, uma jurisdição eficaz, “supõe um processo que se desenvolve num prazo razoável, consubstanciado no desenvolvimento do processo dentro do prazo previsto em lei, sem dilações desnecessárias e que considere a finitude da vida humana (GONÇALVES, 2005, p. 172).
Além disso, tal norma está expressa na Convenção Americana de Direitos Humanos, o Pacto San José de Costa Rica: “Toda pessoa tem direito a ser ouvida com as garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, instituído por lei anterior, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.” (grifado).
A norma fundamental vincula todos os poderes de Estado. Ainda conforme MARINONI, deflui da norma fundamental à razoável duração do processo que:
- ao legislador, cabe o dever de criar normas protetivas em três dimensões: a) a edição de normas reguladoras adequadas do tempo processual[4]; b) fixação de regras que dotem as partes de meios de controle das decisões judiciais que violem o direito fundamental de razoável duração do processo e c) instituição de meios processuais capazes de permitir o exercício de pretensão ressarcitória contra o Estado por violação desse direito fundamental.
- ao juiz compete o dever de prestar a tutela jurisdicional em prazo razoável, evitando atos judiciais, omissivos ou comissivos, que resultem em dilação irrazoável do processo.
- por fim, ao Executivo incumbe o dever de dotação, ou seja, prover o Poder Judiciário de recursos orçamentários adequados para o cumprimento de sua missão constitucional (Marinoni, 2009).
A partir da alteração constitucional, temos inequivocamente um direito subjetivo constitucional, autônomo, ao alcance de todos os membros da sociedade, inclusive das pessoas jurídicas, pelo qual se assegura uma tutela judicial dentro de um prazo razoável, decorrente do dever que têm os agentes do Poder Judiciário de julgar as causas com estrita observância das normas de direito positivo (Tucci, 2011, p. 198)
Além disso, a própria sociedade é destinatária da norma fundamental à razoável duração do processo, seja por existir um legítimo interesse geral de que a sociedade seja bem ordenada, como pode existir um interesse específico, como no caso da ação popular ou das ações coletivas.
Conteúdo do direito à razoável duração do processo
Conforme JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, o processo é instrumento do “direito à jurisdição” que, com observância do “due process law”, importa na possibilidade de tutela do direito subjetivo material objeto de reconhecimento, satisfação ou assecuração em juízo. Para tanto, não basta que se assegure o acesso aos tribunais (direito ao processo), mas também a regularidade do procedimento (direito no processo), “com a verificação efetiva de todas as garantias resguardadas ao consumidor da Justiça, em um breve prazo de tempo, isto é, dentro de um tempo justo, para a consecução do escopo que lhe é reservado (Tucci, 2001).
Do novo preceito fundamental se extrai o direito à uma “tutela judicial tempestiva”[5] que, como observa MARINONI, deve-se entender, não apenas o direito do autor a uma prestação judicial o mais célere possível, mas, também, o direito do réu a não se se submeter à tutela jurídica mais tempo do que o necessário. Da mesma forma, não se confunde “prazo razoável” com o puro e simples cumprimento dos prazos legais.[6] O prazo razoável deve ser “adequado”, contribuindo, não apenas para a celeridade, mas também para garantir o direito da parte influir no convencimento do juiz. Assim, o prazo não pode ser exíguo, sob pena de violação do direito de defesa. Da mesma forma, deve ser isonômico garantindo o contraditório, conforme art. 5o, V da Constituição Federal. (Marinoni, 2009)
Por outro lado, a busca pela celeridade não deve produzir injustiças, pelo que o que deve ser visado não é, meramente, um “tempo célere”, mas, sim, um “tempo justo”. Assim, conforme MARINONI e MITIDIEIRO:
“a natureza necessariamente temporal do processo constitui uma imposição democrática, oriunda do direito das partes de nele participarem de forma adequada, donde o direito ao contraditório e os demais direitos confluem para a organização do processo justo ceifam qualquer possibilidade de compreensão do direito ao processo com duração razoável simplesmente como direito a um processo célere. O que a Constituição determina é a eliminação do tempo patológico – a desproporcionalidade entre duração do processo e a complexidade do debate da causa que nele tem lugar”. (Sarlet, 2012, p. 678) - grifos dos autores.
Com idêntica preocupação, ARAKEN DE ASSIS nota que o réu, naturalmente, tem um perfil de “resistência ao processo” que, de nenhum modo deve ser confundido com a litigância de má fé.[7]
Portanto, a duração razoável no sentido da norma constitucional diz respeito a um processo “sem dilações indevidas”, sejam estas diligências inúteis, demoras excessivas no cumprimento de prazos, retardamentos abusivos ou, mesmo, “tempos mortos” entre fases processuais (Tucci, 2001).
Assim, a razoabilidade especificada na norma constitucional se configura em um “arco temporal mínimo”, delimitado pela necessidades do magistrado para examinar e julgar o processo, por um lado; e, por outro, pela expectativas das partes com a solução do feito.[8]
Por outro lado, não é possível determinar, em abstrato, qual a dimensão da prazo razoável. Somente através da ponderação subjetiva a partir da análise de cada caso concreto será possível delimitar tal razoabilidade (Silva, 2008, p. 432).[9]
O Tribunal Europeu de Direitos Humanos, analisando o art. 6o da Convenção Européia de Direitos do Homem, estabeleceu critérios objetivos para caracterização da razoabilidade da duração temporal do processo:
a) complexidade da causa, natureza da causa e dos interesses envolvidos;
b) atuação das partes e
c) condições da jurisdição[10].
Através de tais critérios, que dão suporte à chamada “doutrina do não-prazo”[11] o TEDH tem responsabilizado os Estados nacionais, em especial Itália e França, pela violação da garantia à uma tutela judicial efetiva (Ramos, 2008, p. 87).
Conforme CARLOS HENRIQUE RAMOS, no caso de dilação indevida do processo, duas tutelas são possíveis: a específica, destinada a devolver o processo ao seu devido andamento; e a ressarcitória, que é buscada após o encerramento do processo (Ramos, 2008, p. 126)
São relativamente comuns, pedidos de concessão de providencias urgentes em mandado de segurança[12], “habeas corpus”, correições parciais ou, mesmo, reclamações para o CNJ para evitar ocorrência de dano irreparável decorre de demoras indevidas em processos judiciais.
Porém, grande controvérsia ainda existe quanto à possibilidade de ação indenizatória em nosso sistema legal, que, em tese, deveria se fundamentar no art. 37 da Constituição Federal: “§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
A maior parte dos autores considera que a referida norma constitucional prevê a responsabilidade objetiva do Estado sob a teoria do risco administrativo, rejeitando a teoria do risco integral.[13] Assim, somente seria possível a responsabilidade do Estado a partir da caracterização de ato ilícito imputável à administração pública.
Diverge a doutrina quanto à caracterização da responsabilidade objetiva do poder público por atos omissivos. Sustenta-se que, a partir da expressão “causar a terceiro” remete-se a discussão à hipótese de uma ação necessariamente comissiva, excluindo as ações omissivas. A responsabilidade do Estado, em tais causas, deveria decorrer de culpa do agente público, levando, por consequencia, à responsabilidade indireta do Estado[14]. Sustenta MIRNA CIANCI serem taxativas as hipóteses de responsabilização estatal decorrentes de atuação judicial, sendo descabido perquirir acerca do tema à margem desse elenco (Cianci, 2009).[15] No entanto, a maioria dos autores entende ser possível responsabilizar o Estado em caso de existência de nexo de causalidade entre a morosidade da Justiça e o dano ao cidadão[16].
Por certo, a possibilidade de responsabilização do Estado em caso de demora indevida no processo constitui um meio para viabilização do direito a um processo justo e representa também uma forma de pressionar os poderes públicos para a adoçao de medidas estruturais para a racionalização, ampliação e aperfeiçoamento da máquina judiciária. Entretanto, é preciso que reconhecer que, em termos estruturais, representa apenas um paliativo, já que não toca as causas reais da morosidade judicial.
A crônica defasagem entre estrutura judiciária e as necessidades reais
Dados mais recentes do Relatório “Justiça em números” do CNJ, relativos ao ano-base de 2012, dão conta que o Poder Judiciário brasileiro já conta com um considerável estrutura, tanto em recursos humanos como materiais. Considerados todos os ramos do Judiciário, temos um corpo de 17.077 magistrados (84% na primeira instância) e de 390 mil servidores. O total das despesas anuais do Poder Judiciário foi de, aproximadamente, R$ 57,2 bilhões (88,7% com recursos humanos), o que equivale 1,3% do PIB nacional e 3,2% do total gasto por União, Estados e Municípios (R$300,48 por habitante).
Entretanto, a proporção de magistrados por habitante continua baixa: 8,8 magistrados por 100.000 habitantes, enquanto que a média nos países europeus é de 17,4 (Serbena, 2013, p. 73-92).
Tenha-se em conta que a proporção de magistrado por habitante é um dos critérios previstos na Constituição para a estruturação do Judiciário (art. 93, VIII CF).
O outro critério é justamente a efetiva demanda judicial que, ainda segundo dados do relatório do CNJ, cresceu em 8,4% em apenas um ano, chegando a 14,8% de casos novos no último quadriêncio. Já o número de magistrados cresceu em números bem inferiores: 3,2% no último ano e 5,8% no quadriênio. Ou seja, o número de demandas cresce em um percentual quase três vezes superior ao crescimento no número de magistrados.
Não surpreende, portanto, que, apesar de importante crescimento da produtividade dos magistrados (1,4% a mais de sentenças em 2012), o número de sentenças produzidas é apenas a metade dos casos novos, o que tem mantido a “taxa de congestionamento” em cerca de 70%, ou seja, de 100 processos que tramitaram no ano, cerca de 30 foram baixados no período.[17] O congestionamento é particularmente alto nos precessos de execução, chegando a taxa de 85%.
Há, portanto, uma grande defasagem entre a efetiva demanda judicial e a capacidade material do Judiciário em atendê-la de forma adequada e tempestiva. Não será possível obter a celeridade processual almejada sem um substancial aumento do número de magistrados, servidores e de unidades judiciárias em todo o país, o que deve ser feito sem abandonar os esforços que vem sendo empreendidos para incremento da produtividade e da eficiência judiciária.
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[1] Em sentido contrário, criticando a “hipervalorização da malignidade da lentidão”, ver Barbosa Moreira, 2004, p. 5 [2] Para uma análise da litigiosidade no Brasil e suas causas, ver Bochenet, 2008. [3] Assim, há um direito fundamental à tutela judicial efetiva, tempestiva e, quando houver necessidade, preventiva. (Marinoni, 2004) [4] Como exemplos, fixação de normas preclusivas e sancionatórias da atuação procrastinatória; previsão de regras que viabilizem a tutela tempestiva e mesmo, antecipatória; possibilidade de adequada distribuição do ônus da prova. (Marinoni, 2009); [5] Não se olvide que, ao mencionar “processo”, o dispositivo constitucional se aplica também aos processos administrativos, como se constata de decisão do STJ MS 10.792/DF. [6] Acaso fosse fixado prazo de validade para o processo, ao invés de direito subjetivo a duração razoável, ter-se-ia o direito subjetivo à duração legal do processo (Marinoni, 2006). [7] O papel do réu é o de resistir à pretensão do autor por meios legítimos o que o torna um inimigo acerbo e natural da efetividade do processo. Assim, “recusa-se o réu a colaborar, a cumprir ordens judiciais e, de um modo geral, a quedar-se inerte, propiciando celeridade ao processo” (Araken de Assis, 2013). [8] ANA MARIA GOFFI FLAQUER SCARTEZZINI, citada em Tucci, 2001. [9] Instigante proposta de estabelecimento de um “prazo objetivo” a de LUIZ CARLOS MORO: nos processos trabalhistas, em face da existência de prescrição bienal, “deixa de ser razoável qualquer decisão definitiva que cobre mais que dois anos de espera pela solução” (Moro, 2005). [10] A Corte Européia dos Direitos do Homem, 25/7/1987, condenou o Estado italiano por danos morais “derivantes do estado de prolongada ansiedade pelo êxito da demanda”. [11] Em contrário, autores sustentam a doutrina do “prazo fixo”, sustentando a necessidade do legislador estabelecer prazos fixos para a duração máxima do processo, argumento que ganha expressiva importância quando se trata de processo penal. (Lopes, 2013). Leia mais: http://jus.com.br/artigos/25633/o-direito-fundamental-ao-processo-com-duracao-razoavel-no-ambito-penal/2#ixzz3CmhnsDOa [12] Exemplificativamente, MS 132916920105010000 RJ-TRT1, MS 14084 PA TREPA, MS 10000121231112000 MG TJMG, AMS 6125 MG TRT1 [13] A principal diferença consistiria que, na teoria do risco integral, a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resulte de culpa ou dolo da vítima (Meireles, 2003, p. 623) [14] Sobre a oscilação da jurisprudência do STF entre admitir ou não a responsabilização objetiva do Estado em caso de omissão, Campos Costa, 2013. [15] No caso, exemplificativamente, o art. 133 do CPC. [16] Por todos, Alcântara, 1998. [17] A “taxa de congestionamento” mede a efetividade do tribunal em um determinado período, levando-se em conta o total dos casos novos que ingressam, os casos baixados e o estoque pendente ao final do período anterior ao período base.(portal do CNJ, http://www.cnj.jus.br/).